"南海仲裁案"迄今最中肯的分析——2

同根相怜

不参与的另外一个成本就是眼前的损失。因为如果你参与的话，你就可以去指定仲裁员。根据《联合国海洋法公约》规定的相关程序，五个仲裁员，首先双方可以各指定一个，其余三个由双方协商来解决。

如果协商不成的话，由国际海洋法庭的庭长去指定。首先你就可以保证一个仲裁员，而且根据公约的规定，这个仲裁员甚至可以是你本国的国民，你就可以指定一个中国人。其余三个你要跟他协商，协商的过程中，应该说可以保证排除你特别不喜欢的仲裁员。如果你参与的话，在仲裁庭的组成上，你就会有这样的机会可以利用，这是一个法律机会。

另外一个机会就是，你可以充分地到仲裁庭去阐述你的观点。应该说，不管在国内还是国际上，这都是争端解决的一个惯例——假如你不出庭的话，受到歧视性的待遇几乎是必然的。因为只有对方在，说他自己的道理，而仲裁庭很容易受他的影响。尽管仲裁庭或者法庭，他有义务去查明事实。但律师的作用也就在于此，要不然要律师做什么用呢？假如你自己都不在场的话，你有很多道理是说不出来的。实际上，仲裁庭这个裁决本身也是有很多问题的，但这些问题，只有你在场去指出来，或者通过跟菲律宾的代理人在互相辩驳的过程中把自己的道理讲出来，才能够充分阐述你的观点，对仲裁庭产生最大的影响。要影响仲裁庭判决的最佳方式就是在场，就是把你自己的道理充分阐述出来。

而且，我们也不能够假定说仲裁庭就一定是带有偏见的，很大程度上它是受到双方代理人、双方律师的影响的，好律师与坏律师的区别就在这里。比如说你去看那些庭审记录，不管是管辖权阶段的，还是关于实体问题的庭审记录，我们可以看到，仲裁员在很多地方实际上起到了中方律师的角色，在很多问题上以一种非常犀利的态度，非常敏锐地去指出菲律宾代理人的一些观点在法律上的不足之处，可能比你自己请的律师还厉害。但是他这种做法的效果毕竟不如你自己在场。虽然理论上讲，仲裁庭应该去查明事实，可是有没有律师，有没有好律师，你自己在不在场，去充分阐述自己观点，这中间差别是很大的。所以，这是我讲的不参与所造成的另外一个损失。

但现在事已至此，就这个案子本身而言，我们也不要太过于纠结当初为什么不参与，为什么做出这样的决定，还是要往下看该怎么走下去。在最后提出一些建议之前，我对于程序问题和实体问题，稍微谈一点点自己的看法，也可能在法律上属于一些技术问题。

第一个就是关于管辖权问题的中方的主张。我们这些学者在海外面临一种所谓的“一年四季严相逼”的环境：老外在东南亚几乎众口一词认为中国没有道理，中国是恶霸，中国在霸凌别的小国家，好像中国一点道理都没有似的。其实不管是关于管辖权还是关于实体问题的主张，这种看法都是很偏颇的，是没有道理的。实际上，不管是在管辖权问题还是实体问题上，中方都有自己一定的甚至是相当强的道理。我自己个人在用中文发表观点时，对中国目前的立场提出批评意见，我坚定地认为，这些是建设性的批评意见。我在英文世界发表观点，每一次都是在竭尽全力以理据为中国立场辩护的。这也造成了我，以及和我类似的学者，“两边不讨好、两面不是人”的情况。当然，这个辩护也是要实事求是地根据法律去分析。因为我自己觉得，也不能说中国的立场就完全没有法律依据，中国就不对，其他国家就对，这也不是实事求是的立场。

简单地说，就管辖权问题，中国提出，这实质上是主权问题。菲律宾采取了一个非常聪明的做法：它把所有的主张包装在一起，然后提出说，我们这个主张最主要的是第二点，我们要求仲裁庭在技术上认定南海的石头是岛、是礁，还是低潮高地。这个东西一点也不涉及主权，他是一个纯技术性的问题，那么自然而然，仲裁庭就该有管辖权了吧。这是菲律宾的一种形式上的和技术上的说法。你不能说他这个说法不符合公约，应该说这是非常符合公约的，你判定他属不属于公约的使用范围，首先要从技术上、从形式上、从字面上去判定，这是国际法的原则。

但是根据国际法的一些判例，尤其是最近刚出的一个判例“毛里求斯诉英国”（Mauritius vs. UK），中国所主张的菲律宾提出的争端实质上是一个主权问题，也是有一定道理的。因为在这里，技术上的判定和主权是难以分开的，比如你说渚碧礁是低潮高地，那就什么都没有了，以陆定海，连陆都不是就什么都没有了。但是中国说，我对这个东西是主张主权的，或者说中国的主张说双方已经有协定了，这些东西都是可以去争议的。但是问题在于，归根结底这个争议必须是在庭上提出来，才能够影响仲裁庭。你影响不了仲裁庭的话，他这个判决做出来了就做出来了。这是根据合法程序建立的仲裁庭做出的裁决，你能把它诋毁到哪里去？所以如果参与的话，中国的很多说法都是有道理的，我觉得在很大程度上能影响仲裁庭。如果当初参与的话，这个案子甚至在管辖权问题上，中国都可能赢，或者到现在大家都还在纠缠着管辖权问题，而不会这么快地一致意见地判下来。

再简单说一下实体问题，我觉得其实这还不如管辖权问题更有把握一些。前面说过，裁决是不会执行的，它不会改变各方实际控制的状况，你控制的还是你的，这个不会改变。但要紧的是，裁决以后“九段线”的主张在国际上的依据是什么，合法性是什么。也就是说，裁决以后还能不能像以前那样在黄岩岛上把菲律宾硬生生给挤出去。裁决做出以后，你这样做的话，在国际社会引起的反响就会非常大。

但实体问题上，中国有一个主张是历史性权利。在这方面，中国国内有一些说法似乎过于言之凿凿了，认为中国具有历史性权利的主张好像很强。但是实际上，这个历史性权利的主张应该说是比较弱的。其原因第一个就是国际法上关于历史性权利的相关论述很少，没有特别成形、成系统、成理论的东西；第二个是，即使现有的有限的论述、原则，也不是完全就支持中国的，它也支持其他国家。中国说自己有历史性权利，其他国家如越南说自己继承自法国殖民地时期，也有历史性权利，而且菲律宾、越南、马来西亚的渔民人家世世代代在南海周边捕鱼，靠着南海生活。

对这个案子未来的展望是什么呢？大家现在普遍都认为，中国在这个案子上是必输的，当然我们也还要看。在现有情况下，我自己希望仲裁庭至少在两点上做出对中国有利的判决。第一点是关于太平岛是岛还是礁的问题。这一点台湾的马英九政府做了很多很扎实很有用的工作，包括中华国际法学会向仲裁庭提交的法庭意见，主要目的是说明太平岛是岛而不是礁。太平岛面积那么大，有人在那上边生活了60多年，马英九自己也登上岛，向国际媒体展示太平岛自身能养鸡能种菜。

另外一点，就是我个人希望仲裁庭尽量不要去碰“九段线”，或者说对“九段线”少说一点、模糊处理。因为“九段线”无论从历史上讲还是法理上讲，都是中国对南海整个主张的基础。如果说仲裁庭赫然说“九段线”是非法的，就会给中国造成非常被动的局面。但是仲裁庭也不见得一定要去碰“九段线”，一是“九段线”在国际上关联太大，二是“九段线”本身一定是涉及到主权问题的。

当然目前的问题是中国自己对“九段线”的性质没有说清楚，有那么三种说法，我就不细说了。因为我们对“九段线”说得还不是很清楚，你也不知道它到底是个什么东西，但是假如中国真的当初发狠说“九段线”就是主权线，就是海疆线，“九段线”以内连着水、石头、岛礁都是我的，就是明确主张主权的话，这个当然会石破天惊的，国际政治上也许是不可以接受的，但是在法律上它却是有用的。就是说，假如你当初说“九段线”就是主权线、海疆线的话，那么它一定就是关于主权的问题。只要它是关于主权的问题，仲裁庭就是没有管辖权的，哪怕你再不合理，它也是没有管辖权的。当然现在不说这些了。我就简单总结下，就这个案子本身的展望，中国输的可能性是很大的。我就是希望仲裁庭在我刚才讲的两个方面上稍微手软一点。

关于整个南海的未来，我就讲两点。第一，南海到现在也不过就是几块石头，所谓的油气资源到现在也并没有什么实质性的开发。我也跟石油公司的人聊过，真要把那些油气资源开发出来的话，开发的成本价可能是现在市场上石油售价的两三倍以上，经济上不是那么划算。未来就不好说了，但是它不是什么迫在眉睫的需要。我的观点是，假如因为这些问题跟周边国家搞僵关系非常不必要，得不偿失。因为南海问题，周边国家都很警惕。上一次在云南开会的时候，东盟居然第一次要一致发表一个声明，几乎等于是谴责中国。这是前所未有的，很大程度上反映了周边国家对中国的警惕。

当然我说这个的意思不是说中国在自己的主权主张问题上退让，你也没有必要退让，你自己该争的利益要去争取。但一定要在外交上精细地操作，不要让它成为中国和东盟双边关系中的一个决定性的问题。如果它成为一个核心问题而又解决不了的话，那你跟周边国家还怎么相处呢？

为什么周边国家很重要？中国与周边国家相处，在亚洲真正宏大的目标是要实现亚洲经济一体化。亚洲的一体化还和欧洲的不一样。亚洲的一体化是自下而上的，是市场驱动的一体化，欧洲的一体化是进行了顶层设计的一体化。所以亚洲的一体化，首先，它的进展过程中碰到的阻力应该是比较少的，除非你在国际关系上自己去制造阻力；另外，它一旦成功的话，必然是以中国为主导的亚洲经济一体化。有些说法是，这些国家都会成为中国的经济后院——当然你可以说是互为后院。但是如果真的实现亚洲经济一体化，中国在这个区域中处于毋庸置疑的主导地位，外来的势力是破坏不了的。而现在一体化，还未能有大的成就，就被TPP、南海问题这些打断了。

另外一点就是，我们讲过法律还有情理。情理的问题是，我们要认识到南海不光是中国的南海，那些周边国家的人也世世代代生活在南海周围，他们也在靠南海的资源生活。所以我最后的结论是，考虑到这么些以后，其实还是要回到共同开发的老路上来。以前的共同开发不是很成功，就是因为大家是一盘散沙，没有一个主导力量。我说的这个共同开发，就是中国要发挥主导力量，要拿出一些创意，要积极主动，制定出一个南海的战略、南海的蓝图。美国在拉拢周边国家，中国也要去拉拢周边国家，共同去开发南海资源，你自己强力地去推动它，只要你推动就一定会有结果的。这是我对这些事情怎么解决提出的一个比较抽象的建议。